דילוג לתוכן העיקרי
צילום: יונתן זינדל, Flash90
תפריט
מהשטח
נושאים

בג"ץ: מכשיר הכיבוש

ב-29 בינואר 2019 נשאה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, נאום בכנס הבינלאומי השנתי שעורך המכון למחקרי ביטחון לאומי. הנשיאה הדגישה בנאומה כי "מדינת ישראל ראתה עצמה מחויבת כבר מיום הקמתה לעקרון של שלטון החוק ולהגנה על זכויות אדם, בימי לחימה כמו בימי רגיעה". משכך, תפקידו של בית המשפט הוא רק לשמש מנגנון פיקוח על האופן שבו מממשת המדינה מחויבות זו, ובוודאי שהוא אינו נדרש "להכריע בין חלופות מבצעיות או להרהר אחר שיקולים המצריכים מומחיות מקצועית מובהקת". עם זאת, הנשיאה מבהירה כי "אין בית המשפט מהסס לערוך ביקורת שיפוטית כאשר מובאות לפתחו שאלות משפטיות עקרוניות המצדיקות התערבות".

כדי להבהיר את ההבחנה שהיא עושה בין סוגי המקרים, מביאה הנשיאה את פסק הדין שניתן בעתירה שהוגשה בעניין הוראות הפתיחה באש שהצבא מיישם במהלך ההפגנות הנערכות סמוך לגדר ברצועת עזה מאז מארס 2018. הנשיאה מציינת שהשופטים בחנו את הוראות הפתיחה באש וקבעו "כי הן קובעות אמות מידה של שימוש הדרגתי באמצעים להתמודדות עם הסכנות הנובעות מן האירועים וכי אמות מידה אלה עומדות ביחס ישיר לחומרת הסכנה ולוודאות התממשותה". בנוסף, הם קבעו כי "על-פי ההוראות שנקבעו, הפעלת כוח בעל פוטנציאל קטלני במקרה קונקרטי כפופה לעקרונות המחמירים של 'צורך' ו'מידתיות' הקבועים בדין הבינלאומי".

במהלך השנים הכשיר בג"ץ כמעט כל הפרה של זכויות האדם שמבצעת ישראל בשטחים.

עד כאן תשובת השופטים ל"שאלה משפטית עקרונית". אופן יישומן של הוראות אלה כבר עוסק, לדעת הנשיאה, ב"שיקול דעת מבצעי" ולכן בית המשפט סירב לדון בכך: "בדיקת האופן שבו מיושמות הוראות אלה נוגעת להיבטים מקצועיים אשר ספק אם יש בידי בית המשפט – בייחוד בעת שהאירועים מושא העתירות עודם מתרחשים – הכלים לקיימה". ממילא, הצבא מקיים "תוך כדי התרחשות האירועים הליך סדור של הפקת לקחים שבעקבותיו ניתנים לכוחות בשטח דגשים והבהרות וכן ישנן תקריות מסוימות אשר מופנות לבירור של מנגנון מטכ"לי עצמאי לתחקור אירועים חריגים".

הנשיאה מנסה לצייר תמונה אידילית ומאוזנת – כאילו בית המשפט שוקל ברצינות ובכנות את כל השיקולים הרלוונטיים תוך שהוא נמנע מלעסוק בעניינים לא לו, אך בה בעת גם אינו מהסס להתערב כאשר מתעורר חשד לחריגה מהחוק. ואולם למעשה היא מדגימה עד כמה ההבחנה בין מקרים המעלים "שאלות משפטיות עקרוניות" לכאלה הנוגעים ל"שיקול דעת מבצעי" רק יוצרת מראית עין של ביקורת שיפוטית. במהלך השנים העניק בית המשפט העליון – בחסות הבחנה זו – גושפנקא של חוקיות לעוד ועוד נישול, דיכוי, התעמרות והרג של פלסטינים.

פסק הדין בעניין הוראות הפתיחה באש ברצועת עזה ממחיש היטב עד כמה הבחנה זו היא חסרת משמעות. הרי הפער בין הצהרות המדינה במקרה זה למציאות בשטח לא יכול להיות בוטה יותר: הדיון בעתירה התקיים ב-30.4.18, כחודש לאחר ההפגנה הראשונה שהתקיימה ליד הגדר ברצועת עזה. עד אז, נהרגו כתוצאה מיישומן של הוראות אלה 38 פלסטינים, חמישה מהם קטינים, ולמעלה מ-1,900 נפצעו מאש חיה. פסק הדין ניתן כשלושה שבועות לאחר מכן, ב-24.5.18, ועד אז נהרגו עוד 69 פלסטינים, תשעה מהם קטינים, ולמעלה מ-3,600 נפצעו מאש חיה. ומאז ועד היום נהרגו עוד 116 פלסטינים, 31 מהם קטינים, ולמעלה מ-4,000 נפצעו מאש חיה.

בבחירתה לקבוע שההוראות הן חוקיות ובאותה נשימה להתעלם מתוצאות בלתי נתפסות אלה, קובעת בעצם הנשיאה, בריש גלי, כי המדינה רשאית לבצע מעשים בלתי חוקיים וכי בית המשפט ייתן להן חותמת של כשרות משפטית. ואולם זאת רק כל עוד המדינה תימנע מלהצהיר את האמת בפני השופטים ותמשיך להגיש לבית המשפט מסמכים בלתי רלוונטיים, המשקפים ניתוח משפטי תיאורטי במנותק מהמתרחש בשטח.

כך גם בנוגע לקביעת הנשיאה שהצבא מעביר לכוחות בשטח "דגשים והבהרות" וכי הוא מברר בעצמו "אירועים חריגים" – קביעה המבוססת אף היא על מסמכים שהגישה לה המדינה ושבהם פירטה בהרחבה את עבודת "מערכת אכיפת החוק הצבאית". ואולם עמדה זו מנותקת מהמציאות שהרי אותו "מנגנון מטכ"לי עצמאי לתחקור אירועים חריגים", ומנגנונים דומים מסוגו, כבר הוכיחו פעם אחר פעם שהם מתפקדים כמנגנוני טיוח ושהם מעניקים הגנה למנסחי ההוראות, למפקדים המוסרים אותן ולחיילים המיישמים אותן.

פסק דין זה שהנשיאה בחרה להבליט ביוזמתה-היא אינו חריג. הוא רק דוגמה אחת מני רבות להימנעותו של בית המשפט העליון מקיום ביקורת שיפוטית אפקטיבית ומהצבת גבולות לגורמי הביטחון כאשר מדובר בפלסטינים ובפגיעה בזכויותיהם – גם כאשר מדובר בשאלות משפטיות עקרוניות. בית המשפט העליון הוכיח את נכונותו להכשיר כמעט כל עוול כאשר מדובר בפגיעה בזכויות האדם של פלסטינים. במהלך השנים הוא כבר הכשיר כמעט כל הפרה של זכויות האדם שמבצעת ישראל בשטחים. בין השאר אישר בית המשפט העליון הריסת בתים כאמצעי ענישה, מעצרים ממושכים ללא משפט, הטלת מצור ממושך על רצועת עזה וכליאתם של כשני מיליון תושבים בתוכה, גירוש של קהילות שלמות מבתיהן ואת הקמת גדר ההפרדה על אדמות פלסטיניות ותוך גזל של שטחים נרחבים.

מעל הכול, מתעלם בית המשפט העליון מההקשר הרחב שבו הוא עוסק: מהיותם של העותרים חלק מאוכלוסייה חסרת ייצוג שחייה מנוהלים על ידי משטר צבאי נוקשה הנמשך כבר יותר מחמישים שנה, שזכויותיה הפוליטיות נשללו ושהיא אינה שותפה לקבלת ההחלטות הבסיסיות ביותר הנוגעות לחייה שלה. הן השכל הישר והן הוראות המשפט הבינלאומי מחייבים שדווקא נסיבות אלה יובילו את השופטים להעניק הגנה מוגברת לאוכלוסייה זו, הזקוקה לה כל-כך. ואולם במקום זאת, בוחרים השופטים להגן על אלו הפוגעים בה.

אם כך – מהי תועלתו האמיתית של בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, בכל הנוגע לשטחים הכבושים? את התשובה לכך מעניקה נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, בהמשך נאומה המוזכר לעיל, כאשר היא מפרטת את היתרונות הגלומים בפסיקתו של בית המשפט העליון עבור המדינה. לתפיסתה, הביקורת השיפוטית "משקפת את מחויבותה של המדינה לשלטון החוק" ולכן, וללא קשר להחלטת השופטים בעתירות המוגשות להם, "אחד מתוצרי הלוואי החשובים שלה הוא תרומתה ללגיטימציה הבין-לאומית של ישראל". בנוסף, מעורבותו של בית המשפט העליון מסייעת למדינה ל"ביצור טענת ה'משלימּות' של מדינת ישראל בבואה להתמודד עם הליכים פליליים בפני ערכאות זרות במישור הבינלאומי או במדינות אחרות".

וזהו בעצם לב העניין: בית המשפט העליון רואה כחלק מהגדרת תפקידו את ההגנה הן על תדמיתה של המדינה והן על שלוחיה המפרים את החוק. ואת התפקיד הזה ממלא בית המשפט נאמנה, תוך היצמדות לפרשנויות בלתי סבירות, לעיתים אף מופרכות, שהרוב המכריע של המשפטנים בעולם דוחים על הסף.

נכון ששופטי בית המשפט העליון אינם מחוקקים את החוקים, אינם קובעים את המדיניות ואינם מיישמים אותה. ואולם בסמכותם, ומחובתם, לקבוע האם המדיניות שאותה הם נדרשים לבחון היא חוקית ולאסור על יישומה כאשר היא פוגעת ללא הצדקה בזכויות האדם של הפלסטינים תושבי השטחים ומפרה את הוראות המשפט הבינלאומי שנועדו להגן עליהם. בשל סירובם לעשות כך, הערכאה המשפטית הישראלית הגבוהה ביותר הכשירה לא רק את ההפרות – אלא גם את הכיבוש עצמו.